1953년 제정 이후 끊임없이 논란의 중심에 섰던 간통죄. “국가가 사적인 영역인 이불 속까지 통제한다”는 반발 의견이 적지 않다. 결국 간통죄는 폐지될까. 헌법재판소의 결정에 관심이 집중되고 있다. 지난해 배우자가 아닌 다른 뭇남성들과 잠자리를 같이 한 것이 드러나 망신살이 톡톡히 뻗친 옥소리 덕분이다. 간통 혐의로 불구속 기소된 옥소리가 담당 재판부에 간통죄 위헌심판 제청을 신청했고, 담당 재판부는 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했기 때문이다. 옥소리의 간통재판은 잠정 중지됐다. 현행 형법은 배우자가 있는 자가 간통할 때 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 남편 박철이 아닌 다른 남성과 살을 섞어 세상을 떠들썩하게 만든 옥소리 본인이 간통 혐의를 받고 있는 상황에서 나온 것이라 더욱 눈길을 끈다. 혹자는 불륜 망신살도 모자라 간통죄 폐지의 불쏘시개 역할을 자임했다고 비아냥댔다.

국가의 ‘이불 속 통제’ 이번엔 사라질까

옥소리의 사건을 담당하고 있는 의정부지법 고양지원 형사5단독 조민석 판사는 간통죄를 2년 이하의 징역에 처하도록 한 형법 제241조의 위헌 여부를 가려 달라며 직권으로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 이에 따라 옥소리 간통혐의는 헌재의 판결이 확정될 때까지 잠정 중지된다.

조 판사는 위헌제청 결정문을 통해 “간통죄는 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권을 명백히 제한하고 있다”고 지적한 뒤 “인간의 성생활은 사생활 중에서도 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다”며 제청 배경을 설명했다
조 판사는 “혼인관계가 한 쪽의 의사만으로 쉽게 청산할 수 없는 점을 감안하면 간통죄가 혼인제도의 유지라는 목적을 위해 기혼자의 성적 자기결정권을 전면적으로 희생한다는 의심이 든다”고 주장했다. 그는 “간통죄가 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시 침해 등 부작용은 명백한 반면, 이혼율 저하 효과는 의심스러워 비례의 원칙에 부합한다고 볼 수 없다”고 지적했다.
지난 1월 중순 옥소리 측은 신청서에서 “간통죄는 헌법에 기초한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다”며 “간통죄는 민사법정에서 다뤄야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제가 아니다”고 밝혔다. 이어 “간통죄는 이미 파탄난 혼인만 존재하는 상태에서 혼인의 원상회복과는 무관하게 배우자의 복수 수단으로 전락하고 있으며 혼인 제도를 보호한다고 보기 어렵다”고 주장했다.
조 판사의 간통죄 위헌심판 제청은 처음이 아니다. 이미 지난해 북부지법과 대구지법에서 두 판사가 직권으로 간통죄에 대해 위헌 심판을 제청했고, 헌재에서는 연구가 진행 중이다.
대구지법 경주지원 이상호 판사는 “간통행위는 민사상 제재로 충분하고 사적 영역과 공적 영역은 철저하게 구별돼야 한다”며 “국가가 특별한 사정없이 사적 영역을 침범하는 것은 막아야 한다”고 밝혔다.
그는 또 “2001년 헌재가 간통죄에 대해 합헌 판단을 내리면서 입법자(입법부)에게 간통죄 폐지여부에 대해 진지한 접근을 하도록 요청했으나 지금까지 아무런 진전이 없었다”고 덧붙였다. 다른 판사도 “헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해했으며, 법이 이불 속까지 들어와서는 안 된다”며 직권으로 위헌심판을 제청했다고 밝힌 바 있다.
한편, 간통죄는 형법 241조로 배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 인지하고 통정하면 처벌받게 되는 법이다. 국가의 기본 단위인 가정, 가정의 기본 단위인 부부간 최소한의 법적 근거를 마련해주는 법으로 평가받고 있다. 그러나 공권력이 개입할 영역이 아니라는 폐지 주장의 목소리가 높다.
과거 유부남과 정을 통한 혐의로 고소된 처녀가 ‘순결 증명서’를 경찰에 제출해 화제가 된 적이 있었다. 남녀는 사랑했지만 최후의 선만은 넘지 않았다고 일관되게 진술, 무죄처분을 받았다. 이는 산부인과 의사 진단서를 통해 자신이 처녀임을 증명한 것이 주효했다는 분석이다.

옥소리 간통 재판 헌재 판결 전까지 잠정 중지
1990년, 1993년, 2001년 위헌여부 심리 합헌
간통죄 1심 실형 비율 매년 감소 지난해 6%

현행 간통죄는 배우자가 아닌 사람과 성관계를 맺었을 때로 그 외의 부정한 포옹, 입맞춤 등은 해당되지 않는다. 즉, 간통현장을 급습하지 않는 한 증거 입증이 그만큼 어렵다는 것을 의미한다. 간통죄의 1심 실형 비율은 매년 감소하는 것으로 알려져 있다 지난 2001년 30%였던 것이 지난해에는 6%까지 줄었다고 한다. 통합민주당 염동연 의원 등 국회의원 10명이 지난 2005년 해당 조항을 삭제한 형법 개정안을 국회에 제출하기도 했다.

법조계는 ‘간통죄 폐지’ 의견이 우세한 분위기다. 개인의 사생활에 국가가 지나치게 개입하는 것은 옳지 않고 처벌의 실효성도 없다는 이유에서다. 간통죄가 여성 보호의 측면이 강했던 만큼 지지 입장을 고수하던 여성계조차도 성 문화의 변화에 따라 해당 법률이 이미 실효성이 떨어졌다는 입장을 보이기도 한다.
그러나 일부 여성계는 여전히 강경하다. 일부 여성단체에서는 부정한 남편의 구타와 재산 빼돌리기 등의 현실을 생각하면 사회적 약자인 여성을 보호하기 위해 간통죄가 존속되어야 한다고 주장한다. 특히 법적으로 갈라서는 부부의 재산분할 등 피해자를 보호하는 합당한 법률이 마련되지 않은 상태에서 폐지를 주장하는 것은 문제가 있다는 지적도 적지 않다.
대검의 부공보관은 “개인의 성적 자기결정권을 국가권력이 통제하는 것이 바람직한지의 여부에 대하여는 찬반양론이 있고 국가별 입법례도 다르다. 이 문제는 사실 그 국가사회에 있어서의 성문화와 직결되는 것인데 프라이버시의 보호, 형법의 도덕 강제를 회피하려는 측면에서는 처벌하지 않는 것이 근래의 추세인 듯하다. 존치론자들은 성도덕과 일부일처의 혼인제도, 가족생활의 보장을 위해서 간통죄가 필요하다고 주장하는 반면 폐지론자들은 성적 자기결정권 보장과 부부 가족관계에 대한 시대 인식의 변화 등을 이유로 간통죄를 폐지해야 한다고 맞선다”고 검찰청 전자신문 ‘뉴스프로스’에 기고한 적이 있다.
그는 이어 “간통죄의 테두리 내에서 보호를 받는 여성도 있지만, 부인이 고소인인 경우보다 남편이 고소인인 경우 고소취하율이 훨씬 낮은 현실 등을 고려하면 간통죄가 반드시 여성에게 도움이 된다고 단정키 어려운 면도 있다”고 했다.
간통죄 존폐 논란은 끊임없이 이어지고 있다. 헌법재판소는 1990년(6대3), 1993년(6대3), 2001년(8대1) 등 그동안 세 차례에 걸쳐 간통죄의 위헌 여부를 심리했다. 결과는 모두 ‘합헌’ 결정이었다. 그러나 가장 최근인 2001년 판결에서는 “해외추세와 사생활에 대한 법 개입 논란, 간통죄 악용 사례, 국가 형벌로서의 기능 약화 등을 고려할 때 입법부는 간통죄 폐지 여부를 진지하게 고려해야 한다”고 언급해 관심을 모았다.
현 이강국 헌법재판소장은 국회 인사청문회 당시 간통죄에 대해 “국민적 합의가 되면 근본적으로 다시 검토하는 게 바람직하다”며 폐지에 무게를 뒀다. 그는 “우리나라에서도 폐지론이 대두되고 있고 세계적으로도 간통죄는 폐지되는 추세에 있다”며 “결국 간통죄의 존폐론에 대해서는 국민의 의견수렴을 통해 입법론으로 해결돼야 한다”고 밝혔다.
한편, 간통죄 위헌 여부에 대한 사회적 관심이 높아지면서 헌법재판소의 결정도 빨라질 것이라는 관측이다.

남 불륜 잡는 흥신소
“불륜공화국 간통죄 폐지 이르다”

남의 불륜 잡는 것으로 밥벌이하는 흥신소 종사자들은 “불륜공화국인 대한민국의 간통죄 폐지는 아직 이르다”고 주장했다.
혹 흥신소 수입원의 절대 다수를 차지하는 입장에서, 관련 업계에 악영향을 우려한 주관적 답변이 아닐까. 이에 대해 한 흥신소 종사자는 “불이익은 크게 없을 것 같다”고 했다.
그는 이어 “아예 없는 것보다야 있는 게 낫지만 어차피 폐지되더라도 민사가 있어 별 염려는 없다”고 말했다. 아울러 흥신소 의뢰인들의 주목적이 대부분 배우자 처벌보다는 위자료에 더 관심이 크다는 것이 흥신소 종사자들의 주장. 또한 간통죄 폐지는 아직 약자인 여성을 위해서도 조심스럽게 추진돼야 한다는 반응을 보였다.
흥신소 의뢰의 상당수는 바람난 남편의 현장을 잡아달라는 아내라는 것. 남녀 비율은 4대6, 또는 3대7. 경력이 10년을 훌쩍 넘는 한 흥신소 실장은 “현장에서 보고 느낀 바에 따르면 우리나라에서는 간통죄 폐지는 이른 감이 없지 않다”고 밝혔다.

<일요시사 현우성 기자=스포츠서울닷컴 제휴사>